解答　1　

1　正

国家賠償法は、憲法17条を具体化したものであり、民法の不法行為の特則です。ですから、国家賠償法1条に関しては使用者責任（民法715条）のところと類似し、また国家賠償法2条に関しては工作物責任（民法717条）のところと類似しているのです。そのため、国家賠償請求訴訟は、民事訴訟の一種として扱われているのです。なお、憲法29条を根拠にできる損失補償請求訴訟は、公法上の当事者訴訟として、行政事件訴訟である点も合わせて押さえておいて下さい。

2　誤

　「行政処分が違法であることを理由として国家賠償の請求をするについては、あらかじめ右行政処分につき取消又は無効確認の判決を得なければならないものではない」（最判昭和36年4月21日）

さて、なぜ本問のように国家賠償請求訴訟の前提に取消訴訟等の判決を得ておく必要があるかどうかの問題がでるのでしょうか。

国家賠償請求が認められるためには、行政処分の違法性があることが前提となります。そのため、国家賠償請求訴訟では、行政処分の違法性の有無が審理の対象となるのです。それならば、先に処分の取消訴訟等の判決を得ておく必要があるのでは？という疑問が生じるので本問のような問題が出題されるのです。

しかし、国家賠償請求訴訟では、訴訟物＝何が求められているかというと、簡単に言えば「被告は原告に対して金○○を支払え」という金銭の支払いです。この場合、この結論に至る過程で行政処分の違法性の有無が審理の対象にはなりますが、これ自体が直接の訴訟の目的ではなく、あくまでも金銭の支払いが目的です。

このように国家賠償請求訴訟は、民法の不法行為に基づく損害賠償請求と同様に給付訴訟ですから、民事訴訟手続きでなされます。

これに対して、処分の取消訴訟等では、訴訟の目的は、処分の取消あるいは無効確認そのものの形成訴訟であり、行政事件訴訟手続きでなされます。

また、仮に取消訴訟等の判決を得ておく必要があるとすれば、出訴期間が過ぎてしまった場合は、国家賠償請求もすることができなくなり、被害者の救済という趣旨が妥当しなくなります。このように、審理対象に共通する部分があっても、訴訟の目的が異なるので、別個独立の訴訟なのです。ですから、取消訴訟で違法であっても、国家賠償請求訴訟では違法ではないという場合もありえるのです。これを違法の相対性といいます。

そのため、前提として取消訴訟等の判決を得ておく必要はなく、直接国家賠償請求訴訟をすることができるのです。

3　誤

肢１のとおり、国家賠償請求訴訟は、民事訴訟であり、行政事件訴訟法における不可争力という効力はありません。また、国家賠償請求訴訟と取消訴訟は別個独立の訴訟です。

したがって、取消訴訟の出訴期間が経過しても、国家賠償請求訴訟を提起することができるのです。

4　誤

第13回で勉強した請求の客観的併合に関連する問題です。行政事件訴訟法第13条における関連請求にかかる訴訟を移送した後、同一審理手続で行うために乙の訴訟を甲の訴訟と併合することができるのです。

併合というのは、別々の審理手続で行うものを一つの審理手続で行う手続をいいます。13条は、訴訟の移送の規定であり、16条は移送された訴訟を併合できる規定です。

5　誤

国家賠償法の被告は原則として国又は公共団体ですが、国又は公共団体に所属しない団体の公権力の行使によって損害を被った場合は、当該団体を被告として国家賠償請求することができます。私法人である指定確認検査機関を被告として国家賠償請求をすることができるのです。